随着社交媒体的迭代，表情包已从简单的符号组合逐渐丰富成为图片、动图甚至影视片段等来源多样的元素组合，由此引发了诸多侵权问题。在近期一则针对使用名人肖像制作表情包的案例判决中，法院明确强调了表情包的制作和使用不得侵犯他人享有的肖像权和著作权。近年来，一系列类似案例，几乎都以原告维权成功结案，这些判决在如何合规使用表情包这个问题上给我们上了生动的一课。
针对表情包的合法使用问题，网络用户常持有两种观点：一种观点认为，表情包是表达私人情绪和情感的工具，与一般文字并无本质差异，使用带“二创”元素的表情包只是为了介绍、评论或说明问题。另一种观点认为，即使二次创作中的元素包含了他人权利，只要没有进行营利性使用，就不应视为侵权。上述两种观点的存在，也反映出社交网络中公共传播与私人使用边界模糊带来的认知差异——部分公众所认为的私人使用，在互联网的推广下却形成了公共影响。
所谓二次创作，是指在已有元素上进行再创作从而生成的新内容。但从法律的角度看，其中可能包含的情形却更为复杂。首先，在被使用的已有元素中，可能已经附着着不同类型和不同归属的权利，例如作为“二创”素材的照片中，有些包含人物的肖像权和摄影师的著作权。其次，“二创”方式和后续使用行为的不同，也会落入不同权利的涵盖范围。如果是在改动不大的情况下，直接公开使用原内容或者辅以简单的剪辑拼贴，表情包可能涉嫌侵犯肖像权或者著作权；如果通过添加其他创作元素等方式，给原有内容增加新的表达意涵，表情包就构成了独立的作品受到著作权法保护，因此会同时涉及原有元素权利人和表情包创作者双方的权利保护；如果使用方式还存在对原内容中人物形象的歪曲或者诋毁，那还可能涉及对名誉权的侵害，同时引发人格权和著作权的诉讼。
当前,在互联网环境下，表情包的使用场景已极为广泛，但基本都会涉及不特定的其他公众。社交网络平台为网络用户提供专门制作的表情包虽然免费，却是其吸引用户的重要手段，并为推广其他商业模式所需的用户规模提供便利，显然属于著作权法所规定的复制、改编和信息网络传播等相关情况。更何况，如今层出不穷的网络营销中，表情包都以各种方式被放入文案中增加效果，使商业机构收获了各种关注甚至直接利益，显然远远超出私人使用的范围。所以，在私人对话或表达中使用表情包虽然不构成营利性行为，但并不意味着一定免责，而那些为吸引流量和推荐产品等行为，在司法审判中则更多会被直接认定为具有营利目的，从而需要使用者承担侵权责任。
有鉴于此，针对当今表情包制作中使用大量“二创”元素的情形，有必要以互联网平台为核心，构建侵权治理机制。首先，对于社交网络平台而言，其自身时常就是表情包的制作者和提供者，因此在制作时就应该注意避免对他人著作权和肖像权的侵犯。其次，对于自行制作和使用表情包的网络用户而言，互联网虽然没有主动审查或过滤的义务，但也当然受到民法典“通知－必要措施”规则的约束。当相关权利人发现“二创”表情包存在侵权情形时，可以通过通知互联网平台的方式要求平台采取下架、删除等必要措施。即使是获得了他人的肖像权或著作权授权，仍应该注意不要以丑化或歪曲的方式使用表情包，否则仍然会遭遇名誉权或保护作品完整权的诉讼。
