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本帖被 gtx480 执行加亮操作(2019-01-27)
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乔法官：
我们是一家环保设备制造公司，常有国内外合作单位的人员来公司交流、洽谈，需要一名驾驶员。我们找了家劳务派遣公司并签了派遣协议。司机老耿就是该公司的劳务派遣人员，他驾驶技术不错，但脾气就和他的名字一样。去年10月，劳务派遣公司突然通知我们，称该公司股东讨论决定于年底前注销公司，派遣人员的人事关系也要在10月底前处理完毕。当时正好有个外国顾问来我们公司，要待半年，临时再找不熟悉的驾驶员怕耽误事，我们就和老耿讲了这个情况，问他是否愿意我们再找一家公司帮他重新签劳务派遣协议。老耿前几个月为了加班费的事和我们公司人事闹过不愉快，听说要他重新签合同，就怀疑人事给他吃药，一直不置可否。没有办法，我们只好开具了退回通知，准备另寻他人顶替老耿的工作。劳务派遣公司在接到我们退回通知的次日就向老耿开具了退工单。老耿马上气冲冲地来找我们。老耿认为我们说劳务公司要解散是借口，实际是因为上一次的不愉快而想把他踢走，并称其工作没有差错，劳务派遣合同也还未到期，我们将其退回是违法的，要我们支付他违法解除劳动合同赔偿金。据我们了解该劳务派遣单位确实已开始清算并已在办理注销等手续，但无论我们怎么说，老耿也不听，并且吵闹不休。请问我们该怎么和他解释呢？对于劳务派遣人员的退回，法律是怎么规定的呢?老耿要我们支付违法解除赔偿金有依据吗？
读者 老姚
老姚：
劳务派遣是由劳务派遣公司与劳动者签订劳动合同，约定将其派遣至实际用工单位，在实际用工单位的指挥监督下提供劳动的一种用工形态。在劳务派遣用工中，劳务派遣单位承担的是用人单位的责任，而实际用工单位的义务主要是提供相应的劳动条件和劳动保护并支付派遣员工加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等。对于劳务派遣人员的退回，《劳动合同法》仅明确劳动者存在劳动法第三十九条规定的情形（主要系劳动者过错可即时解除合同）以及劳动者存在劳动法第四十条第一、二款规定的情形（即劳动者因身体原因或能力原因不能从事安排的工作的），用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。而后出台的《劳务派遣暂行规定》则进一步明确，用工单位出现特定情况亦可将劳务派遣人员退回，包括：用工单位存在有劳动合同法第四十条第三项（即客观情况发生重大变化协商变更不成，导致原合同无法履行的）、第四十一条规定（即经济性裁员的）的情形；用工单位主体消亡（即用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的）；劳务派遣协议期满终止。上述法律法规对退回情形均采取部分列举的方式，相关条款均属于提示性条款，不能涵盖所有。因此，司法实践中，相关部门对上述退回情形以外的其他一些不违反禁止性规定的退回情形亦做了补充规定，包括：劳动者合同期满、享受养老保险待遇或达到法定退休年龄，导致劳动合同终止；劳务派遣协议解除的；三方当事人事前约定或者事后达成合意的；用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；违反法律规定派遣的；其他依据法律规定确需退回的。
你们两家公司因劳务派遣公司决定解散而协商一致提前解除劳务遣协议系公司的自治行为，你们经与劳务派遣公司协商将老耿退回劳务派遣单位亦符合上述规定，上述退回行为并不违法。根据法律规定，用人单位决定解散的，劳动合同可以终止，用人单位应支付劳动者终止劳动合同经济补偿金。劳务派遣公司因解散而终止老耿的劳动合同亦应支付其经济补偿金。老耿要求你们公司支付其违法解除劳动合同赔偿金没有依据。你们在退回老耿前未要求劳务派遣单位参与说明情况，造成了不必要的误会，确有不妥之处。劳务派遣公司在老耿被退回后简单粗暴退工，使矛盾进一步升级，更是不当。建议你们三方一起坐下来将问题谈清楚，并让劳务派遣公司拿出相应的补偿方案，相信问题一定能妥善解决。
（作者 乔蓓华 上海市第二中级人民法院民三庭副庭长，2017年获评全国优秀法官）
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