| 假正经也 |
2019-05-25 10:42 |
2004年1月，张某进入江苏省桃园公司工作，双方签订了为期一年的劳动合同，此后劳动合同一年一签，最后一份劳动合同至2016年12月31日到期。2016年11月26日，桃园公司向张某发出《不再续签劳动合同通知书》，通知张某在劳动合同到期前办理离职手续，并至财务室结算工资及经济补偿金。
张某签收该通知书后向桃园公司提出续签无固定期限劳动合同。但桃园公司未予理会，并于同年12月28日以经济补偿金的名义向张某转账37770元。随后张某申请劳动仲裁，要求桃园公司支付违法终止劳动合同的赔偿金75540元。仲裁委最终裁决桃园公司支付赔偿金差额37770元。桃园公司不服，诉至太仓法院。
法院经审理认为，张某在桃园公司工作已满十年，桃园公司应当在2016年劳动合同期满三十日前书面告知张某可以订立无固定期限劳动合同。但其直接通知张某不再续签劳动合同，且在该劳动合同期满时终止了双方的劳动合同，显然违反了劳动合同法的相关规定，应按经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金，判令其补足赔偿金的差额37770元。
此案如发生在上海，原则上还是劳动者会赢，但是两地的裁审口径确有一些差异。
在上海司法实践中，对于劳动者连续工作满十年应当订立无固定期限劳动合同的要件有三点。一是劳动者连续工作年限满十年；二是劳动者提出或同意续签无固定期限劳动合同；三是不存在特殊例外的情形。
要件一
劳动者连续工作年限满十年
《劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……”
在《劳动合同法》实施之后，原则上劳动者在用人单位连续工作满十年的，不管用人单位是否愿意续签劳动合同，只要劳动者提出或者同意续订劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，就应当订立无固定期限劳动合同。
本案中，至2016年12月31日，张某在桃园公司工作已经满10年，她提出续签无固定期限劳动合同，桃园公司就应当订立无固定期限劳动合同。但是桃园公司违法终止了劳动合同，理应支付相当于双倍经济补偿的赔偿金。
另外，《劳动合同法实施条例》第九条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。”
实践中有个广为关注的问题是：对于变更用人单位的连续工龄应当如何认定？
根据2008年9月18日起实施《劳动合同法实施条例》，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。
对此各地也有不同的执行口径。如广东、浙江、北京等地规定：工龄连续计算，经济补偿金不再重复支付；江苏规定：因改制重组变更单位，已支付经济补偿金，工龄不连续计算；上海规定：已支付经济补偿金，工龄不连续计算。
根据上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》的通知（下称《通知》）：“2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动、委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿金的，属于非因劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如，用人单位根据工作需要，在集团内部调整劳动者的具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。”
上海对于变更用人单位工龄认定可分为三个时段。（1）1996年8月26日之前：劳动者变换工作采用商调方式的，劳动者在前一用人单位的工作时间计入后一用人单位。（2）1996年8月26日至2008年9月17日：劳动者变换工作单位采用调动形式的，用人单位的连续工作时间原则自用人单位用工之日起起算，双方另有约定的，从其约定。如企业主辅分离改制转职：办理了解除劳动合同手续且支付经济补偿，变更用人单位工龄不连续计算。（3）2008年9月18日之后：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。
即在2008年9月18日以后，上海变更用人单位工龄连续计算需同时满足：非由劳动者本人提出；组织调动、委派等方式安排；未支付经济补偿。
其中组织调动、委派等方式安排包括劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；其他合理情形。
要件二
劳动者提出或同意续签劳动合同
劳动者连续工作满十年应当订立无固定期限劳动合同的，还需“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的”。换言之，如果劳动者沉默（包括双方均沉默），没有提出或表达相关意愿的，则用人单位没有签订无固定期限劳动合同的法定义务。那么，对此谁负有举证责任呢？
实践中第一种意见认为，用人单位应对曾提出或者同意续订、订立劳动合同的，负有举证责任。因为如果要求劳动者承担有关“向用人单位提出过要求签订无固定期限劳动合同”的证明责任，这对劳动者来说，要在争议发生的事后，提供出可查证的证据往往是十分困难的，而且即便劳动者明明提出过，用人单位也可以否认，而普通的劳动者显然不具备相应的专业素养。
《江苏省劳动合同条例》第十八条规定：“劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。”第十九条规定：“劳动合同期满前，符合订立无固定期限劳动合同条件的劳动者未书面提出订立固定期限劳动合同，也未书面提出终止劳动合同，劳动合同期满后继续在用人单位工作的，视为劳动者同意与用人单位订立无固定期限劳动合同。”
故，本案中法院认为，张某在桃园公司工作已满十年，桃园公司应当在2016年劳动合同期满三十日前书面告知张某可以订立无固定期限劳动合同。
第二种意见认为，如果要求用人单位承担所有的举证责任，由于“不能自证其无”，显然用人单位无法完成其有关“劳动者在原劳动合同期满前均未表示出要求续订劳动合同的意思”的证明责任。而过分强化用人单位的举证义务又将使得用人单位承担很高的法律风险，从而使得少数不诚信的劳动者获得不当利益。
深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》：“当事人主张订立无固定期限劳动合同的，应就订立无固定期限劳动合同条件成立举证。”
上海司法实践中，一般会要求劳动者就已经向用人单位提出订立或续订无固定期限劳动合同的意思表示承担举证责任，就连续工作满十年承担主要的举证责任；用人单位就存在特殊例外情形承担举证责任。
所以，对于符合订立无固定期限劳动合同的劳动者，最好能够掌握在劳动合同届满前，曾经提出或者同意续订、订立劳动合同的证据。劳动者可以书面、口头或电子邮件等形式向用人单位提出订立无固定期限劳动合同的意思表示。
要件三
不存在特殊例外的情形
劳动者连续工作满十年应当订立无固定期限劳动合同的例外情形有哪些呢？
首先，已经与用人单位签订了固定期限劳动合同且该劳动合同正在履行的，除非该劳动合同被证明系用人单位采用欺诈、威胁等手段导致签订的。根据上海的裁审口径，劳动合同期满前，劳动者因在同一用人单位连续工作满十年以上，提出将正在履行的劳动合同变更为无固定期限劳动合同的，未经双方当事人协商一致，应当继续履行原劳动合同。
其次，连续工作年限因原已订立劳动合同期限届满前出现法定续延事由而满十年，法定事由消失，劳动合同终止的。根据《通知》，合同期限的顺延只是为了照顾劳动者的特殊情况，对劳动合同终止的时间进行了相应的延长，而非不得终止。在法律没有对终止的情况做出特别规定的情况下，不能违反法律关于合同终止的有关规定随意扩大解释，将订立无固定期限合同的后果纳入其中。因此，法定的顺延事由消失时，合同自然终止。
再次，符合订立无固定期限劳动合同的情形下与用人单位签订固定期限劳动合同，该劳动合同期满，用人单位不再续订劳动合同的等情形。根据《通知》，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。
作者 周斌 |
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