| 假正经也 |
2018-05-29 08:41 |
企业因经营状况的变化而对员工岗位进行调整甚至裁员的现象并非少见，但是在这个过程中涉及的职工权益，尤其是加班工资却往往是一笔“剪不断、理还乱”的糊涂账。原本供职于某民营企业的王先生，从事的是研发工作，由于不愿调岗至销售部门而被企业辞退，他与企业在加班费问题上产生了较大的分歧。王先生认为，自己在公司工作期间加班较多，甚至在休假期间都会参加公司组织的包括培训在内的一系列活动，这都应当算作加班时间。企业方则认为，王先生的多数加班属自愿加班，且加班可以通过调休抵扣，而节假日的活动并非强制要求员工参与，因此不认可王先生索要加班工资的诉求。
针对加班费纠纷，我们将结合王先生这次维权过程中所涉及的争议点，讨论职工加班的各类情况及加班工资的计算。
争议
1
加班时间该如何举证？
在遭到用人单位解除劳动合同后，王先生索要的加班工资和用人单位愿意支付的加班工资之间有着明显的数额差。造成这种情况的原因，主要是双方在王先生的加班时间上产生了分歧。据王先生称，他工作期间的加班时间主要通过自己提交加班申请，用人单位批准认可。用人单位确认核实的流程，在他入职的前半年，公司的这一流程都是通过内部邮件系统进行确认的。“比如我这个星期六需要加班，我就会在提交的加班申请表中标注出周六需要加班一天，并且提交上去。公司会根据加班的时间给我提供午餐和晚餐。而具体的加班时间则是由人事专员进行核实。”王先生告诉记者，在去年下半年，用人单位推行了全新的电子管理系统，要求加班时间需要在系统内进行提交，但是原本的加班申请表流程依然沿用。在整个下半年，王先生除了在外出差的4天加班是在电子管理系统内提交的以外，多数加班依然是通过加班申请表进行申请。
此外，王先生表示，由于自己是部门分管领导，他所在企业的加班需要由部门领导整体提出，并通过上级领导同意。正是因此，用人单位方面对于王先生所描述的加班确认流程表示认可，但是也表示，王先生多数加班系自愿加班，并不承认这是公司安排的加班，仅承认王先生在电子管理系统内提交并得到确认的4天加班。
法律解析
员工认为自己存在加班事实，该由谁举证？又该如何举证？在劳动法案件的处理中，有一条原则“谁主张谁举证”，根据《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的应当承担不利后果。在此基础上，2010年9月最高人民法院颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
由此可见，对于劳动者提出企业未付、少付加班费的，应当先由劳动者完成对加班事实的初步举证责任。若劳动者无法提供初步证据证明其加班事实的，则承担不利后果；若劳动者提供了加班事实的初步证据，举证责任就转移至用人单位方，由用人单位方承担是否少支付或者是否应付加班费的举证责任。如果用人单位举不出证据证明劳动者的实际工作时间，则一般以用人单位举证不能为由，采信劳动者关于加班时间的主张，如果劳动者主张明显超出合理范畴，则裁审部门酌情予以调整。
在平时的实践中，要为自己的主张举证，劳动者能够提供的证据主要包含事前证据和事后证据，其中事前证据主要包括考勤记录、加班通知、工资条、银行工资打卡记录、同事提供的证人证言以及工作记录等。而所谓的事后证据往往指的是劳动者事后与用人单位沟通中获取的加班事实的证据，如与相关负责人谈话的录音等。
有一点需要注意的是，在日常实践中，劳动者与用人单位发生劳动争议，往往是处于一个相对不利的位置上，这是因为有不少证据往往是由用人单位掌握的。在日常的司法实践中，这一类被认为是用人单位掌握管理的证据包括：劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、工资支付凭证或记录、绩效考核记录、奖惩记录、加班工资或待遇发放记录、用人单位的规章制度等。若用人单位主观上不予提供的，用人单位就必然因为自己不提供其应当提供的证据而承担不利的法律后果。
针对用人单位指出王先生是自愿加班一事，需要注意的一点是，加班是需要用人单位安排或者得到用人单位同意的。一般而言，自愿加班这种情况是不能被单位认同为加班的，用人单位有权拒绝支付劳动者加班工资。区别自愿加班与加班，对于劳动者主张加班工资，有着重要的意
义。如果用人单位有完整的加班审批制度，员工没有经过相应的审批程序，则会被认定为自愿加班，即使劳动者出示了考勤记录，也不足以证明单位要求劳动者加班的事实，只能证明劳动者在工作结束之余没有离开公司，而具体时间和具体行为无法得知，在这种情况下，员工要求用人单位支付加班费的诉求很难得到支持。
当然，如果用人单位不存在加班审批制度，只要求员工出示实际工作时间超过用人单位规定工作时间的考勤记录，有关法律部门一般会做出倾向于劳动者的裁决，即视为加班，单位就应向员工支付加班费。
争议
2
周末的培训算作加班吗？
王先生告诉记者，除了平时和周末因为赶项目而产生的加班外，用人单位也会在周末组织一些诸如培训、线下销售等活动，并且要求员工必须到场。在王先生看来，这样的情况自然也是加班的一种情形。“虽然没有刚性规定说这一类活动一定要参加，但是日常的通知还是表明了公司要求员工参与的态度，而且每一次的培训和活动也都要专门签到。”据王先生回忆，在自己入职一年多时间里，这样的事情起码发生了4、5次，其中还包括一次春节假日期间的线下销售体验活动，“当时，用人单位在工作微信群中通知，要求从事研发的工作人员在正月初五的时候，到销售一线进行岗位体验，且不允许请假。”对此，用人单位则表示，节假日期间的培训等活动并非强制性，虽然用人单位会通过签到等形式进行统计，但是对于没有参与的员工，公司也不会通过罚款等形式进行处罚。而王先生所说发生在春节假日期间的线下销售体验活动，一来本就是针对中层以上的研发人员和管理层职工，二来公司在春节前也提前为员工放假，因此认为初五要求员工上一天班的要求是合理的。
法律解析
王先生认定的周末培训等活动是否算作加班呢？要弄清这个问题，首先要弄清的就是法律中关于工作时间的定义。工作时间指的是劳动关系中劳动者为用人单位履行劳动义务而从 事劳动或者工作的实际时间。作为一种劳动条件，工作时间由用人单位与劳动者约定。我国相关劳动法律法规规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时的工时制度。而在休息时间方面，《劳动法》第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。并且，在元旦、春节、国际劳动节、国庆节，法律法规规定的其他休假节日期间，用人单位应当依法安排劳动者休假。
当然，企业的经营有着特殊的情况，要完全不存在加班也非易事，《劳动法》第四章第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时。
在决定延长工作时间中，除《劳动法》第四十二条和《劳动部贯彻〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》第七条规定的情形外，需通过协商程序。企业确因生产经营需要，必须延长工作时间时，应与工会和劳动者协商。协商后，企业可以在劳动法限定的延长工作时数内决定延长工作时间，对企业违反法律、法规强迫劳动者延长工作时间的，劳动者有权拒绝。若由此发生劳动争议，可以提请劳动争议处理机构予以处理。
针对王先生提出的周末工作的情况，劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）中曾有规定，休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。
争议
3
加班一定要发加班工资吗？
王先生根据自己所提出的两种加班情形，向公司索要加班补偿金额5万余元。王先生告诉记者，自己在该用人单位的月工资为25000元，总体加班时间按照他的计算已经将近50天，以此为依据，王先生提出了自己对于加班补偿的诉求
面对王先生提出的诉求，用人单位提出了异议。用人单位表示，针对公司在一线生产和销售岗位的员工，若有加班的情况发生，公司会通过加班工资的形式进行补偿。但是对于王 先生这种在办公室办公的研发人员，用人单位主要是通过提供调休的方式进行补偿。用人单位表示，根据员工日常所申请的加班时间，公司会通过考勤打卡等记录进行核实，一旦核实就可以作为员工换取调休的依据，这一点在入职的时候王先生也是明确知道的，因此在被辞退后再来索要加班工资是不合理的。
法律解析
有些用人单位在劳动者加班后，往往会以轮休的方式以冲抵加班时间。用人单位的此种做法是否有法律依据？根据《劳动法》第四十四条的规定，在法定节假日加班，不能以安排补休形式替代加班工资；而在休息日可以以补休形式代替加班工资。休息日加班若安排了补休，可不再支付加班工资，而不能补休的，则应按规定支付加班工资。
具体而言，用人单位安排劳动者工作日延长工作时间的，延长的时间支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。凡不能得到足额加班费的劳动者有权向劳动监察部门进行举报，用人单位必须支付劳动者应得的工资。
当用人单位因生产特点不能实现标准工作时间的，经劳动部门批准，也可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。这些工作制度的加班时间计算标准又有所不同。“不定时工作制”就是不以标准工时制度确定的工作制度，企业以合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。不定时工作制只有在法定节假日上班才计为加班时间。综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊,需连续作业或受季节及自然条件限制的企业部分职工,采用的以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度。在综合计算工作时间的周期内，具体某一天、某一周等的工作时间可以超过8小时或40小时等，但是，在综合计算工作时间周期内，平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，综合计算工时制超过标准工时制的部分，计为加班时间。其工作日或休息日加班费的计算，按150%；法定节假日加班费的计算，则与标准工时制、不定时工时制一样，均为300%。（张锐杰）
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