| 假正经也 |
2018-05-19 09:45 |
“我们还特地去网上搜索过呢，根据《劳动合同法》，劳动合同期限在3年以上，是可以约定6个月的试用期的呀。我们约定的试用期时长明明没有超过法定标准，为什么还会被告？”拿到应诉通知书，某公司人力资源部刘经理非常不解。
不久前，该公司招用了一位新员工黄某。双方约定了6年期限的劳动合同，并约定试用期3个月。
试用期即将结束时，该部门出示的考核意见显示，黄某并不符合所在岗位的任职要求，但一时之间又找不到合适的替代人选。
于是该公司决定，以他考核结果不符合公司要求为由，延长试用期两个月。
刘经理把黄某叫到办公室，向他传达了公司的通知，并告诉他：“这是公司给你的机会，而且我们的试用期时长也没有超过法律规定，你要好好把握最后的机会。”
但这次延长的试用期还没到期，黄某却自己离职了。该公司以为和黄某的“缘分”就到此为止了，却在不久后被告知，黄某以公司违法约定试用期为由申请了仲裁，要求公司支付赔偿金。
代表公司应诉的刘经理觉得黄某这是无理取闹。
但负责调解的仲裁员告诉他，公司的做法的确错了。
虽然公司和黄某约定的试用期总时长没有超过法律规定，但公司的做法属于单方延长试用期，是在双方未协商一致情形下对劳动合同的单方变更。对于延长的两个月试用期，公司应支付赔偿金。最终，双方达成了调解协议，公司支付了相应赔偿。
实践中，违法约定试用期的现象并不少见。
关注一
试用期期限可以任意延长吗？
答案：否。
《劳动合同法》规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
本文开头案例中用人单位未经劳动者同意即单方延长试用期是错误的。但实践中，还有的企业刚与新员工签订一年期限的劳动合同，约定了2个月的试用期，但员工一入职就请了3个月的病假。企业HR说：“现在不是我们不对他进行考核，而是他不来上班，我们没有办法考核。可不可以把试用期时间延长，延到他病假结束？”
其中这样做也是有法律风险的。因为法律对于最高试用期的期限由限制，且规定了同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
但有的地方可以根据法律法规直接中止试用期。如《江苏省劳动合同条例》第十五条规定：“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止。”
还有的地方可以双方依法约定中止试用期。《上海市劳动合同条例》第二十六条规定，有法律、法规规定的或者劳动合同约定的其他情形，劳动合同中止履行。双方可以把《江苏省劳动合同条例》第15条的内容在劳动合同中或双方协议中进行约定。
关注二
试用期可以单独约定吗？
答案：否。
不少用人单位习惯先与职工签订“试用期合同”，并约定“试用期满或试用期内工作突出并经考核合格者，将在当月内与公司签订正式劳动合同，并享受正式员工待遇”。
其中这种做法是违法的。《劳动合同法》第十九条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。比如说用人单位与劳动者约定了3个月的“试用期合同”，这个所谓试用期合同就被视为期限为3个月的劳动合同。如果“转正后”又约定了一年期限的劳动合同，将被视为续订期限为1年的劳动合同。
关注三
职务调动可以再次约定试用期吗？
答案：否。
1996年10月31日，原国家劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”长期以来很多单位就是按此规定操作的。但是，《劳动合同法》实行一次试用期制度，第十九条明确同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。因为劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定，而是整个劳动关系存续期间的法律契约。职工虽然工作岗位发生了变化，但是此前用人单位已经在实际工作中，对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察，所以不能再在劳动合同中约定试用期。
需注意的是，用人单位在任命职务或安置新岗位时所规定的“试用期”，与劳动者订立劳动合同时所约定的试用期，是两个不同的概念。前者是按照用人单位的规章制度来执行，后者则是受到法律法规约束的。
关注四
重新入职可以再次约定试用期吗？
答案：有分歧。上海一中院有关判决曾倾向于可以再次约定试用期。
《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能签订一次试用期”。实践中对此条款理解各异，主要有两种观点。
观点一：离职员工又回原单位工作，在签订劳动合同时不能再次约定试用期。理由是劳动者尽管曾经离职，但是回来后还在《劳动合同法》第十九条第二款所谓的“同一用人单位”。考虑到劳动者人品和基本技能，用人单位试用一次即可了解，无需再次试用。而现实中，如果用人单位利用劳动合同变更、续订等变动和再次招用的机会，多次与劳动者约定试用期，这就侵害了劳动者的合法权益。
观点二：离职员工，又回原单位工作，双方在签订劳动合同时可以再次约定试用期。理由是《劳动合同法》所谓的“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”中的“只能约定一次试用期”，是指劳动关系双方在劳动合同存续期间内“只能约定一次试用期”。离职期间劳动者的身体状况、思想品德等是否改变，技术、技能是否得到增长，是否能胜任再次入职的岗位或工种，是否能适应新时期公司的工作环境等情况，这都是双方需要重新考察的因素。
上海一中院有关判决曾持第二种意见，认为《劳动合同法》规定“同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期”的前提条件是在“同一段劳动关系中”。劳动者离职后的工作技术和能力可能因身体条件、主观意愿等发生变化，因此在两段不同的劳动关系中，同一用人单位面对同一劳动者可以再次约定试用期。
笔者认为，第二种意见确实有其合理性，否则如果劳动者离职二十年后回到原单位再次就业，也不能约定试用期的话，显然不符合立法本意。
【相关判例】2011年5月3日，李晨进入曙光公司工作，担任研究顾问职务。双方签订为期两年的劳动合同，试用期3个月。2012年4月23日，李晨提出辞职，并签署离职结算单。2012年6月19日，李晨再次进入曙光公司工作，双方签订了新的劳动合同，工作内容和薪资与离职前完全相同，可重新签订的劳动合同中又约定了3个月的试用期。没想到，还没过试用期李晨就被单位以试用期内不符合录用条件解除劳动合同。“两次约定试用期是违法的！”李晨向劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求曙光公司支付违法约定试用期赔偿金1.35万元。经仲裁裁决，对该请求不予支持；李晨不服，向法院提起诉讼。上海一中院二审判决驳回了李晨的诉讼请求。
关注五
劳务派遣员工可与不同派遣单位约定试用期吗？
答案：否。
《劳务派遣暂规定》第六条规定：“劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。”第二十三条规定：“劳务派遣单位违反本规定第六条规定的，按照劳动合同法第八十三条规定执行。”
劳务派遣员工更换用工单位时，劳务派遣公司只能与劳务派遣员工约定一次试用期。如果用工单位基于岗位需要必须要对劳动者的岗位适应性进行考核，劳务派遣公司可以在《劳务派遣协议》中与用工单位约定劳务派遣员工的胜任条件。
关注六
违法约定试用期是否只需赔偿工资“差额”？
答案：否。
《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定于劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按照已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。
如7月份小王与公司签订了为期两年的劳动合同。合同约定，小王的试用期为三个月，试用期内工资为1500元、转正后工资为1800元。12月份，小王向公司提出辞职。小王实际多履行了一个月的试用期，公司应当按照小王转正后的工资1800元标准向小王支付赔偿金1800元，而不是工资差额300元。
但实践中有关部门对于支付赔偿金会从严掌握，一般需符合在劳动合同中违法约定试用期、违法约定的试用期已实际履行且给劳动者造成了实际损失等条件。（周斌）
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