| 假正经也 |
2018-01-12 10:38 |
□案情简介
某投资基金有限公司招聘一名项目经理，在招聘广告上写明该岗位人选的要求应当具备较强的沟通能力、表达能力、组织能力及团队协作能力。经过两轮面试，徐某最终被录用。公司与徐某签订了为期三年的劳动合同，约定试用期3个月，月工资12000元，试用期工资9600元。试用期间，徐某的下属及同事经常向其领导反映徐某综合工作能力较差，徐某领导为此找徐某沟通了几次，在沟通过程中发现徐某表达能力及沟通能力欠缺。公司在3个月试用期结束前2天向徐某送达了延长试用期3个月的通知，将原先劳动合同约定的3个月试用期延长至6个月。但是徐某的表现仍然差强人意，6个月试用期到期时，公司以徐某试用期不符合录用条件为理由解除了劳动合同。不久，徐某以投资基金公司违反试用期规定为由向劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，要求公司支付3个月试用期工资差额及违法解除劳动合同赔偿金等。
□争议焦点
庭审中，徐某称，劳动合同法规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，现在公司与他约定了两次试用期，延长的3个月的试用期应当属于违法约定试用期。
公司则辩称，劳动合同法规定了“三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月”，公司与徐某签订了为期三年的劳动合同，虽然劳动合同约定试用期为3个月，后来又延长了3个月，但是总数还是没有超过法律规定了最高6个月的规定，因此不属于违法约定试用期。
本案焦点在于，用人单位初次约定的试用期没有达到法定的试用期最高限，是否可以在初次约定的试用期满后延长试用期，达到试用期的法定最高限呢？
□裁判结果
劳动争议仲裁委支持了徐某的请求。
□律师点评
针对实践中存在的滥用试用期、试用期过长等诸多问题，《劳动合同法》对此作出了针对性的规定，在《劳动法》规定试用期最长不得超过6个月的基础上，根据劳动合同期限的长短对试用期进行了细化，即：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。法律规定了能够约定试用期的最低起点是固定期限劳动合同3个月，而以完成一定工作任务为期限的劳动合同以及非全日制用工均不得设定试用期。需要说明的是，法律规定的试用期限是根据劳动合同期限长短而设定的最高试用期限，即可以短于该期限，但决不可长于该期限规定。
有些用人单位初次约定的试用期没有达到法定的试用期最高限，是否可以在初次约定的试用期满后延长试用期，达到试用期的法定最高限呢？答案是否定的。《劳动合同法》第19条第2款规定，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。试用期作为考察期，前提是基于用人单位和劳动者双方的不了解，如果双方尤其是用人单位对劳动者各个方面已经了解时，试用期就失去了其存在的价值。如果还允许用人单位反复约定试用期，则会纵容用人单位滥用试用期条款侵害劳动者权益。法律现已明确规定用人单位与劳动者只能约定一次试用期，即便法定最高限没有达到，也不能延长试用期，一旦延长，即为第二次约定试用期，属于违法行为。因此，用人单位试用期只能一次直接约定到达法定最高限，如果劳动者表现良好，可以缩短试用期，但是决不能延长试用期，即使劳动者同意延长，双方这种约定的行为也是违法行为，延长的试用期也是无效的。
违反了试用期约定，用人单位将承担《劳动合同法》第83条规定的法律责任，即：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。
上述案例中，某投资基金有限公司与徐某签订了三年期限劳动合同，按照法律规定，试用期最高限为6个月。公司与徐某约定了3个月的试用期，低于法定最高限，没有违法。然而在试用期间公司在发现徐某表现不尽人意后延长了3个月试用期，虽然6个月的试用期没有超出法定最高限，但是延长试用期的行为违反了“只能约定一次试用期”的规定，延长部分属于无效。即使单位在6个月内以徐某不符合录用条件为由解除双方劳动合同，亦存在试用期本身违法而直接被认定为解除行为违法。（何永强）
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