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乔法官：我是一家建筑装饰公司的员工，平时主要负责拉客户，签订单，收入也主要是销售提成。老板对我们有指标要求。一直以来，我干得都还不错。但去年销售部门人员发生了变动，加上一些客观原因，去年下半年我们组的销售业绩未能达到预期目标。今年年初，有传闻老板要把公司卖掉，大家都有点心不定。后来陆陆续续就有人开始办理离职手续了。3月初老板也找了我，讲他维持到现在很辛苦，现在准备将公司转给别人，我们有路子的可以自己另外找方向，说给我一个月的时间去找工作。我在公司做了蛮长时间就这样把我赶走怎么行，我和老板讲道理，他根本不听，转身就走了。第二天，我就收到了退工单。没办法，我只好一边找工作，一边通过微信和老板交涉，老板还是老样子。我问补偿的事，他就和我哭穷。后来，我就说我要打官司了。结果一个星期后，我收到了一张违纪解除劳动合同通知，上面说我们劳动合同约定业绩考核不达标公司可以解除劳动合同。我们团队长期考核不达标，加上我长期考勤不规范，多次警告不改，严重违反劳动纪律，所以决定与我解除劳动合同。我觉得公司就是因为我讲要打官司才补的这个通知，这怎么能算数呢？我是跑外勤的，公司从未严格要求过考勤，我也从未因此收到过警告或其他处分；团队业绩未达标有客观原因；合同签字时我也没仔细看。请问，约定考核不合格就可以直接解除合同合法吗？我能主张违法解除劳动合同赔偿金吗？
读者廖女士
廖女士：
劳动合同是明确双方当事人劳动权利义务的协议，一旦签订，双方均应本着诚信的原则，互相协作、配合，确保劳动过程的顺利实现。为避免用人单位利用优势地位滥用管理权，法律对于用人单位可以行使劳动合同单方解除权的情形做了明确规定。用人单位单方行使劳动合同解除权如果不符合法定情形，则需承担恢复劳动合同或支付违法解除劳动合同赔偿金的责任。在司法实践中，我们经常碰到一些用人单位在用工过程中随意行使合同解除权，发生争议后，为逃避违法解除合同的法律责任，又拼凑各种理由。出于规范企业用工行为，避免劳动者合法权益受侵害的目的，对用人单位解除劳动合同的，我们通常要求用人单位对此进行充分的举证。同时，对合法性的审查一般也是针对其作出解除合同决定当时的理由。你们老板与你谈话时提出的解除理由与补发通知中的解除理由并不一致，那么其解雇行为合法性的审查应以其作出决定当时的理由为准。从你所述看，老板要与你解除合同系其欲转让股权所致。而公司股权转让只是投资人发生变化，公司法人并未消亡，也不必然导致劳动合同无法履行。而即使由此引发经营状况变化，作为用人单位亦有对员工进行安置的义务。公司如确实要与你解除合同，亦只能选择协商的方式。同时，由你所述来看，公司事后补发的通知中的解除理由也不成立。遵守劳动纪律是劳动者的基本义务，但有些员工工作性质比较特殊，用人单位对其没有严格的考勤要求。此时，在未作任何警示或规范要求的情况下，即以劳动者严重违纪为由进行处分过于苛刻。至于你们合同约定“如果员工考核不合格用人单位可以解除合同”，该项约定并不合法。《劳动合同法》规定，劳动者不胜任岗位，经培训或调岗，仍不胜任的，用人单位可以解除劳动合同，但需支付经济补偿金。考核不合格，显然属于不胜任岗位的范畴。你们将此约定为用人单位可以行使合同单方解除权的情形，免除了用人单位相应的培训、调岗、支付经济补偿金等法定责任。根据法律规定，在劳动合同中约定免除用人单位法定责任，排除劳动者权利的，该约定无效。因此即使劳动合同中有此约定，该约定也是无效的，不能作为其解除劳动合同合法的理由。因此，公司与你解除劳动合同没有事实依据和法律依据，你主张违法解除劳动合同赔偿金是有道理的。
（作者 乔蓓华 上海市第二中级人民法院民三庭副庭长，2017年获评全国优秀法官）
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