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★案情简介
2015年8月10日，陈某进入上海某金融公司工作，担任高级咨询顾问职位，月工资为税前人民币12000元。某金融公司在《录用通知》中明确要求陈某需提供“原单位解除劳动合同的有效证明(可在原单位办理完毕后提供)”。
陈某入职前在上海某银行工作，2015年7月10日陈某向某银行提出辞职后有三个月的脱密期，故陈某入职上海某金融公司时尚未与银行解除劳动关系。2015年10月28日，某银行为陈某办理了退工手续。陈某拿到退工单、劳动手册后未交给某金融公司。
在2015年12月至2016年3月期间某金融公司人事多次催问陈某与原单位办理退工的相关事宜，陈某均回复会尽快办理。2016年4月18日，某金融公司人事看到陈某办公桌上的劳动手册后于4月21日为陈某补办了招工手续，补缴社会保险费，并于同年5月17日将盖有公章的劳动合同文本交给陈某。2016年5月26日，陈某提出辞职。
2016年5月24日，陈某申请仲裁，要求某金融公司支付2015年8月10日至2016年5月26日期间未订立书面劳动合同的两倍工资的差额108000元。
★裁判结果
该案经过劳动人事仲裁、法院一审和二审，仲裁委和一审法院判决某金融公司需支付陈某2015年11月28日至2016年5月17日期间未订立劳动合同的两倍工资差额67172.41元。二审法院改判，某金融公司无需支付陈某未订立劳动合同的两倍工资差额。
★律师点评
上海七方律师事务所主任李华平律师表示：本案的争议焦点就是某金融公司和陈某未订立书面劳动合同而事实用工，是否需要支付双倍工资差额的问题。
一、用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，用工行为存在过错。
根据《劳动合同法》规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因当时陈某还在脱密期，劳动关系尚未解除，因此某金融公司不能依法为陈某办理用工手续和缴纳社会保险。《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
某金融公司使用尚未解除劳动合同的劳动者，作为用工管理方应
当对就职员工的就业状态及时跟踪监督，因此仲裁委和一审法院认为某金融公司应对未及时办理招工手续及签订书面劳动合同承担不利后果。
二、用人单位履行诚实磋商义务的，未订立书面劳动合同则不需要支付双倍工资差额。 劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。《劳动合同法》规定，用人单位未在法定期限内与劳动者签订书面劳动合同的，应当支付劳动者两倍工资。其目的在于惩罚和阻止用人单位故意或恶意不与劳动者签订书面劳动合同的情形。根据《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》(沪高法【2009】73号)规定，用人单位已尽到诚实义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况。
本案中，陈某在入职某金融公司时尚未与前一个用人单位解除劳动合同，而某金融公司在《录用通知》中明确要求陈某提供“原单位解除劳动合同的有效证明(可在原单位办理完毕后提供)”。陈某在已经拿到原单位退工手续和劳动手册的情况下，并未及时向某金融公司提交。后经某金融公司多次催促后仍未提供，存在故意拖延的嫌疑。某金融公司人事发现陈某的劳动手册后，立即补办用工手续，补缴社保，要求陈某补签合同却遭拒。某金融公司的上述行为显示不存在不与陈某签订书面劳动合同的主观故意和恶意。用人单位存在主观恶意并严重损害劳动者利益的行为才是法律规制的对象。因此二审改判公司不需要支付陈某未订合同的双倍工资差额。
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