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乔法官：我们是家金融投资公司，最近与一名员工因为离职发生了纠纷，有些法律问题实在搞不清，想向你请教。
公司投资部门的员工平时会接触许多公司的商业秘密和重要的工作信息，这些核心机密对公司在同行业中保持竞争优势有很重要的影响。为了确保商业秘密不泄露，我们制定了严格的保密制度。同时，考虑到签订竞业限制协议的员工离职后如有违约，公司很难取证，所以我们就与这些员工在劳动合同中特别约定了6个月的脱密期，即员工如因个人原因提出解除劳动合同的，应当遵守公司规定的脱密管理，脱密期最长6个月。在脱密期内公司有权调整其岗位和薪酬，并对其经手相关业务进行审计。
老袁是投资部门的重要客户经理，我们与他约定的脱密期为6个月。今年年初，老袁以个人原因为由提出辞职。我们告知他需遵守6个月脱密期的约定，但老袁未理睬，不久即不上班了。此后，我们仍继续为其缴纳社保，并对其经手的业务进行了审核及相应的责任认定，在其提出辞职后的第4个月为其办理了退工及社保转移手续。在拿到退工单后，老袁提起了仲裁。他称公司与其约定6个月的脱密期是无效的，并认为公司在此期间既不发放工资又不为其办理退工侵害了其合法权利，要求公司支付其3个月的未及时退工的损失。我们认为，合同是双方自愿签订的，就应该遵守。老袁在提出辞职后不久就不上班了，我们还来不及另行安排他工作呢，而且据我们了解，他离职后马上就到另一家金融公司上班了。请问我们这样约定脱密期违法吗？我们要赔偿其未及时退工损失吗？
读者纪先生
纪先生：
脱密期的规定主要来自于《上海市劳动合同条例》，该条例是2001年11月上海市人大依据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、行政法规，结合上海市实际情况，讨论通过的地方性法规。该条例规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中做出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。该条例还规定，劳动合同双方当事人约定竞业限制的，不得再约定解除劳动合同的提前通知期。显然约定脱密期的目的是为了保护企业的商业秘密，其适用的应当是特定的人员，不能随意约定。你们与老袁现在争议的主要是约定的脱密期长于法定的三十天解除预告期是否有效。对于这个问题，我们认为应当结合相关法律条文的性质、文意、制度设置的目的等进行分析判断。
首先，劳动者无须法定事由即可行使劳动合同解除权是劳动者的基本权利。劳动法与劳动合同法的相关条文表述主要是明确劳动者提前预告的义务，该款的规定并不是强制性规范。劳动者未履行提前三十天通知的义务即离职，用人单位如不持异议，劳动合同同样可以解除。这从其他法律法规的规定中也可以得到印证，比如《中华人民共和国保密法》就规定，涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，不得违反规定就业。《上海市劳动合同条例》做出脱密期的规定亦是基于此。其次，你们双方在劳动合同中约定六个月的脱密期系基于老袁所从事的工作涉及单位商业秘密，该约定是你们双方真实的意思表示。
最后，接触企业商业秘密的劳动者有保密的义务。从约定内容看，脱密期内你们仍有安排工作并支付报酬的义务，亦不会因履行脱密期造成劳动者生活无着，该约定不属于“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利，可以认定无效”的情形。因此，老袁主张约定无效依据不足，其未遵守脱密期约定，擅自离职属于违约。你们继续为其缴纳社保并在脱密期内为其办理离职手续并不违法。如其确如你们所述离职后即在其他单位就职，那么其再主张未及时退工损失更是没有依据。但需指出的是，你们对老袁擅自离职采取放任的态度，未履行管理的职责或另行安排工作，亦存在一定的过错，应正确认识。
（乔蓓华，上海市第二中级人民法院民三庭副庭长，2017年获评全国优秀法官）
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