本报经常收到读者咨询：我们公司不管什么加班费和病假工资都是打七折的，这样做是不是违反劳动法？的确，加班和假期工资基数原则上按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定，只有在劳动合同、集体合同约定不明确的情况下，才可按劳动者正常出勤月的工资的70%确定。但是，如何理解双方“约定不明确”呢？
本市曾有过一个判例。王丽原是正大食品企业（上海）有限公司职工。双方约定2013年1月至2015年3月基本工资为每月2000元，自2014年1月起岗位津贴每月4960元，午餐补助标准为每月150元，交通补贴标准为每月250元。后王丽在2014年9月1日至9月11日期间请病假8天，公司支付王丽病假工资1136.99元（7360×0.7×0.6/21.75×8）。其中7360元为基本工资、岗位津贴、午餐补助、交通补贴之和。王丽确认收到1136.99元的病假工资，但主张公司不应将工资打七折，应当补足扣除的30%。
上海市闸北区人民法院民事判决书（2015）闸民四（民）初字第321号认为：本案中，双方劳动合同并未就假期工资基数作出约定，故公司支付王丽2014年9月1日至9月11日期间病假工资1136.99元（7360×0.7×0.6／21.75×8）并无不当，公司要求不予支付王丽该期间病假工资差额399.01元于法有据，本院予以支持。
不过，也有人说，此案发生在2016年8月1日《上海市企业工资支付办法》修订实施之前。按照现行规定，王丽的假期工资不能再打七折了。这种说法对不对呢？
提示一
月工资有明确约定的计算基数不能“打七折”
根据2003年4月1日起实施的原《上海市企业工资支付办法》（沪劳保综发(2003)2号）规定，加班和假期工资的计算基数按以下原则确定：（一）劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。（二）劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。（三）用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律法规另有规定的，从其规定。
上述条款（一）和（三）在实践中出现了歧义：所谓“劳动合同有约定”是指约定月工资标准还是加班和假期工资计算基数？所谓“无任何约定”是指对月工资标准没有任何约定（甚至连劳动合同都没有），还是只要是对于“病假工资基数”没有约定，就属于这里的“无任何约定”？以上判例中司法机关采用的是后一种观点。当然也有人持不同的观点。
2016年8月1日修订实施的新《上海市企业工资支付办法》，对于这个问题有了更加明确的规定：加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖、上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。加班工资和假期工资的计算基数按以下原则确定：（一）劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定；实际履行与劳动合同约定不一致的，按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。（二）劳动合同对劳动者月工资未明确约定，集体合同（工资专项集体合同）对岗位相对应的月工资有约定的，按集体合同（工资专项集体合同）约定的与劳动者岗位相对应的月工资确定。（三）劳动合同、集体合同（工资专项集体合同）对劳动者月工资均无约定的，按劳动者正常出勤月依照本办法第二条规定的工资（不包括加班工资）的70%确定。加班工资和假期工资的计算基数不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。 据此，确定加班工资和假期工资的计算基数时，劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。只有在劳动合同、集体合同对劳动者月工资均无约定的，才可打七折；而并非仅是就加班和假期工资计算基数未作出约定的，就可打七折。即王丽的病假工资计算基数不能再“打七折”了。
当然，劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，可以不包括上下班交通补贴、工作餐补贴等。即王丽计算基数可以确定为6960元（基本工资、岗位津贴之和）。另外，根据疾病休假工资标准，职工疾病或非因工负伤连续休假在6个月以内的，连续工龄不满2年的，按本人工资的60％计发。王丽病假工资应为1536元（6960×0.6／21.75×8）。
提示二
计算基数明显不合理可按实际收入“打七折”
实践中还存在用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，比如说故意把基本工资压得很低，把各类津贴补贴抬得很高，以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，这样劳动者显然就吃亏了。
根据《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》（上海高级人民法院民一庭调研指导【2010】34号），用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定。如双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第十八条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为加班工资的计算基数。如按《劳动合同法》第十八条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，对加班工资的基数可按照劳动者实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资确定。如工资系打包支付或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性等项目中以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入乘以70%的标准进行适当调整。
另据《上海市第一中级人民法院关于加班工资计算基数的若干意见》，参照以下原则确定加班工资计算基数：（一）以劳动者月正常出勤所得工资作为加班工资计算基数，月正常出勤工资中包含有福利性待遇的，予以相应扣除；（二）劳动者月正常出勤工资中包含有福利性待遇，但福利性待遇具体数额无法查清的，以月工资的70%作为加班工资计算基数；（三）劳动者与用人单位在劳动合同中约定加班工资基数的，可以其月正常出勤工资的70%作为判断相关约定是否具备合理性的标准，若明显低于劳动者正常出勤工资的70%的，则可根据案件实际情况予以调整；（四）依据以上原则确定的加班工资计算基数不得低于本市月最低工资标准，集体合同（工资集体协议）亦有约定的，取高者确定加班工资计算基数。
可见，计算基数“打七折”未必一律对劳动者不利，一定条件下也是司法部门矫正用人单位恶意规避法律行为的一种手段。
提示三
劳动者以“乱打七折”为由提出辞职需谨慎
劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，其中包括“未及时足额支付劳动报酬的”等情形。如果用人单位违规将加班和假期工资计算基数“打七折”，劳动者是否可以据此提出解除劳动合同，并要求补偿呢？这个还是要谨慎处理。
根据上海市高级人民法院、上海市人保局《关于适用劳动合同法若干问题的意见（沪高法[2009]73号）》，法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除合同的依据。
【案例链接】何孝康原在上海毅发集装箱服务有限公司工作，担任维修工。双方约定月基本工资3000元，月绩效工资800元。2013年8月3日，何孝康以“加班工资不明确”为由提出辞职，并在庭审中明确辞职理由为公司拖欠加班工资并在实际计算时基数打七折。
上海市浦东新区人民法院判决书（2013）浦民一（民）初字第34741号认为：公司确有未足额支付和迟延支付加班费的情况，但从其支付的数额看，公司对加班时间均如实计算，仅在计算基数上按照基本工资的70%核算，但此属计算标准上的误解，不能认定其存在故意克扣或拖欠加班工资的恶意，故何孝康以此为由提出辞职并要求公司支付经济补偿金的请求，缺乏依据，不予支持。
作者 周斌
[ 此帖被假正经也在2018-08-02 12:23重新编辑 ]
