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□案情简介
许先生于2008年7月7日进入上海某儿童用品公司(以下简称儿童用品公司)工作，担任维修工。2012年底，儿童用品公司被某集团公司收购。2013年1月1日，许先生填写了一份《离职申请表》，申请表栏内容为“原劳动合同终止，重新签订新的劳动合同”；并填写了一份《离职承诺书》,确认在儿童用品公司工作期间本人的劳动权益已经全部实现而且不存在任何异议，劳动权益包括但不限于出勤、工资、加班费、工作条件、工作时间、社会保险等。当天，许先生和儿童用品公司重新签订一份书面劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2015年12月31日。该份合同期满后，双方续签合同至2018年12月31日。
2017年3月16日，儿童用品公司通过快递形式向许先生送达解除劳动合同通知，通知内容为:“公司根据实际业务需要，经与您本人沟通，双方协商一致决定于2017年4月15日解除劳动合同。同时安排您自2017年3月16日至2017年4月4日在家休假，公司通知您于2017年4月17日上午9∶00到公司人力资源部办理离职手续”。
许先生认为儿童用品公司单方面解除劳动合同违法，提起仲裁申请，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币62100元，工作年限自2008年7月7日起计算。儿童用品公司则认为双方系协商解除劳动合同，工作年限应当自2013年1月1日起算，许先生与被收购前的儿童用品公司之间的劳动关系已经解除，工作年限不应合并计算，只同意支付2013年1月日至2017年4月15日期间协商解除劳动合同的经济补偿金。
□裁审结果
劳动人事争议仲裁委员会和法院经过审理均认定儿童用品公司系违法解除劳动合同，判决儿童用品公司向许先生支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币62100元。
□律师点评
上海七方律师事务所主任李华平律师：本案的争议焦点主要有两个：一是儿童用品公司解除劳动合同的行为是协商解除还是违法解除；二是许先生在本单位的工作年限从何时起算？ 一、用人单位发出的解除劳动合同通知系单方行为，应当对其解除行为进行合法性举证。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，儿童用品公司主张双方协商一致于2017年4月15日解除劳动合同，但其出具的解除劳动合同通知上关于协商一致的内容仅系其单方表述，许先生按照通知上的要求进行休假的行为尚不足以证明双方是协商一致解除劳动合同。儿童用品公司并没有证据证明在发出该通知前与许先生就解除劳动合同进行过协商并达成了一致。
实践中，用人单位发出解除劳动合同通知后，劳动者在通知上签字的行为也仅仅表示收到该通知而并非认可通知内容。如果用人单位和劳动者就解除劳动合同进行协商并达成一致，应当签订协商解除劳动合同的协议，而不是用人单位发出单方解除通知。本案中，儿童用品公司仅在解除劳动合同通知中表述为协商解除，实质上并未就协商解除达成一致，故构成违法解除劳动合同，许先生可以主张继续履行劳动合同或要求儿童用品公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。
二、用人单位投资人发生变化，不影响劳动合同的履行，工作年限自投资人发生变化前的用工之日起起算。
根据《劳动法》第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。本案中，2012年底，儿童用品公司被某集团公司收购，并不影响与许先生的劳动关系继续履行。许先生在2013年1月1日签订的《离职申请表》中载明的“原劳动合同终止，重新签订新的劳动合同”，仅能说明终止将原来签订的劳动合同，重新签订一份新的劳动合同，并不影响工作年限的连续，且劳动合同终止是由于儿童用品公司所致。儿童用品公司和许先生的劳动关系并未解除或中断，儿童用品公司也没有为许先生办理过退工退社保等手续。
许先生签署的《离职保证书》仅是确认双方在2013年1月1日不存在任何劳动争议，并不涉及工作年限和的问题，实际上儿童用品公司也未向许先生支付过经济补偿金。同一用人单位和同一劳动者在劳动关系存续期间的工作年限，应当自用工之日计算。故许先生在儿童用品公司的工作年限应当自2008年7月7日起算。（谢亦团）
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