问：当企业尚未注册时，可否招收职工？
答：公司设立需要一定的过程。在《公司法》领域有一个“设立中公司”的概念。设立中公司是指自订立公司章程起至公司完成工商登记前进行公司设立事项的组织体。
在公司设立的过程中，需要招收劳动者来从事公司筹备期间的工作。“设立中公司”与招收的劳动者之间是否属于劳动关系，实践中有两种观点。第一种观点认为，“设立中公司”不具有法人资格，不是适格的用工主体。因此其与招收的劳动者之间不属于劳动关系，而是一种劳务关系或雇佣关系。第二种观点认为，尽管“设立中公司”尚未完成工商登记，不具有法人资格，不属于合法用工主体，但其与招用的劳动者之间符合劳动关系的实质要件，故双方之间的关系应按劳动关系处理。
我们更倾向于第二种观点。如果“设立中公司”与招用劳动者之间符合劳动关系的实质要件，即支付劳动报酬；存在隶属性，对劳动者进行管理；向劳动者提供劳动条件及生产资料，则双方之间应按劳动关系处理。若仅以“设立中公司”主体不适格为由否认双方之间存在劳动关系，则不利于保护劳动者的合法权益。
《劳动争议司法解释三》第四条也规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”
因此，“设立中公司”可以招用劳动者从事公司设立的相关工作，但其同时需要承担用人单位所需承担的法律责任。
问：筹备期的职工应如何缴纳社保？
答：“设立中公司”由于未完成工商登记，并不具有法人资格，无法在社保机构开具社保账户。因此，无法为公司设立阶段招用的劳动者缴纳社会保险。正如我们在前述问题中提到，“设立中公司”应当履行用人单位所需履行的义务。为劳动者缴纳社会保险即用人单位的法定义务。
这是一种比较特殊的情形。“设立中公司”可能也想为劳动者缴纳社保，但是限于其主体特殊，无法为劳动者缴纳社保。不过作为劳动者，其应当享有的劳动权益不应受到损害。针对这种比较特殊的情形，我们认为可以采取一种变通的方式。即在公司设立期可以尝试采取劳务派遣或外包的形式使用劳动者。这样既可以达到使用劳动者从事相关工作的目的，也可以使劳动者享受相应的劳动权益。待公司成立后再将劳动者的劳动关系转移至公司。
问：“设立中公司”能否与劳动者签订劳动合同？如果签订，该劳动合同属于什么状态？答：“设立中公司”可以与招用的劳动者签订劳动合同约定相应的权利义务。双方签订的劳动合同属于效力待定的劳动合同。
若公司设立成功，则该合同发生法律效力。若公司未成功设立，则该合同不具有法律效力。不过合同未生效并不代表“设立中公司”无需承担责任。原劳动和社会保障部办公厅《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》（劳社厅函【2006】341号）规定：“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。”可见，这也是为了切实保护劳动者的合法权益，对“用人单位”的内涵作了扩大解释。
●唐毅（上海市律师协会劳动法业务研究委员会副主任，上海唐毅律师事务所主任）
