薛女士于2010年8月1日进入上海某A出入境服务公司（以下简称A公司），担任咨询顾问，每月工资9000元。2012年6月1日，A公司与薛女士之间签署《保密和竞业禁止合同》。合同约定：薛女士离职后2年内负有竞业限制的义务，A公司按每月5000元的标准向薛女士支付竞业限制补偿金；薛女士一旦出现违约，需向A公司支付违约金30万元，如违约金不足以弥补损失的，所有损失应由薛女士继续赔偿。
2015年4月11日，薛女士因个人原因提出辞职，并于2015年5月10日正式离职。2016年8月1日，薛女士与上海某B咨询有限公司（以下简称B公司）之间签署了一份截止日期为2018年7月31日的《劳动合同》，担任商业地产投资经理一职，B公司工商登记经营范围与A公司完全不同，不存在任何的竞争关系。
经A公司调查得知，2016年3月11日，案外人杨先生与上海某C出入境服务公司（以下简称C公司）订立一份《投资移民咨询合同》，在该合同落款处服务顾问是薛女士的签名，并且在该合同的页眉处标有B公司的名称，C公司与A公司之间经营范围完全相同。同日，B公司又与杨先生之间签署了一份《协议》，该协议约定，B公司将按照《投资移民咨询合同》中的条款进行操作，该协议落款处同样由薛女士签字。
自薛女士离职后，A公司一直按照每月5000元标准支付竞业限制补偿金，共计支付了5万元的竞业限制补偿金。2016年3月17日，A公司提起劳动仲裁，要求薛女士返还已支付的5万元的竞业限制补偿金，并支付30万元的违约金。薛女士答辩称，其与B公司之间建立劳动关系，而B公司与A公司之间不存在任何的竞争关系，其未违反竞业限制协议，不应支付违约金，约定违约金的金额明显较高，也无需返还已支付的竞业限制补偿金。
□裁判结果
本案经劳动争议仲裁、法院一审及二审的审理，最终判决薛女士需向A公司支付12万元违约金，但无需返还5万元竞业限制补偿金。
□律师点评
上海七方律师事务所主任李华平律师：本案主要涉及竞业限制的约定效力、违反竞业限制的认定及法律责任等焦点问题。
一、竞业限制义务是约定义务，用人单位和劳动者应通过协议形式明确约定各自的权利义务。
为了防止用人单位的商业秘密被泄露致使其合法权益受损，《劳动合同法》规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。同时，为了避免用人单位滥用权利，法律对竞业限制适用主体作了严格限制，仅适用于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。
本案中，薛女士在A公司担任咨询顾问，直接接触客户，掌握客户信息、熟悉经营模式及该行业操作流程，属于其他负有保密义务的人员，与A公司签订的《保密和竞业禁止合同》并未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按照约定履行各自义务。
薛女士虽然是与B公司签订的劳动合同，但其实际提供服务的C公司却和A公司存在完全竞业，因此薛女士客观上存在违反竞业限制的行为，应当按照约定承担违约责任。
二、用人单位和劳动者约定违反竞业限制违约金数额畸高的，裁审部门可予以酌情调整。
竞业限制违约金的约定具有赔偿及一定的惩罚性质，劳动者在签署协议时就对违约责任的承担有一定的预期，因此，如劳动者违反竞业限制约定，实践中裁审部门大都按照遵循意思自治，即按双方的约定来判决劳动者支付用人单位违约金。
当然，由于劳动者与用人单位之间订立合同时的地位平等性有所欠缺，劳动者对违约金的设定缺少议价能力。用人单位和劳动者如果约定的违约金畸高，裁审部门会考量劳动者在职期间的工资收入、违反竞业限制的主观恶意程度、用人单位支付竞业限制补偿金的标准及因违反竞业限制所造成的实际经济损失等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对违约金进行酌情调整。
三、劳动者违反竞业限制约定，是否需要返还竞业限制补偿金，应按双方约定执行。
《劳动合同法》规定，劳动者违反竞业限制约定的，用人单位可以向劳动者主张违约金。但对于劳动者违反竞业限制约定的，除了需要承担违约金外是否还需要同时返还竞业限制补偿金的问题，法律并无明确的规定，实践中争议也比较大。
鉴于竞业限制义务系约定义务，劳动者违反约定的，承担的违约责任应当以双方约定为准，这也符合违约责任的可预见性规则。即，如果竞业限制协议明确约定劳动者违约需要返还竞业限制补偿金的，则劳动者应依约返还；反之，则用人单位主张返还，既无法律依据，也没有合同依据。因此，为避免不必要的争议，建议双方在签订竞业限制条款时对相应的违约责任进行明确约定。（劳动报）
